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申請人：汪某。
委托代理人：田某，江蘇振和律師事務所律師。
委托代理人：周某某，江蘇振和律師事務所律師。
被申請人：常州市公安局新北分局，
住所地：常州市新北區(qū)河海中路87號。
法定代表人：陳旭光，職務：局長。
申請人汪某對被申請人常州市公安局新北分局作出的新公（安）行罰決字〔2022〕4565號行政處罰決定書不服，于2022年12月30日向本機關申請行政復議，本機關于同日依法已予受理?，F(xiàn)已審理終結。
申請人請求：撤銷新公（安）行罰決字〔2022〕4565號行政處罰決定書。
申請人稱：一、被申請人認定申請人存在嫖娼行為，并據(jù)此作出行政處罰決定，系缺乏事實依據(jù)，認定事實不清，應當予以撤銷。1、關于申請人筆錄及賣淫女張某筆錄，在核心部分存在陳述與記載嚴重不一致的情形，請求上級部門詳細核對錄音錄像與筆錄之間的差異。2022年12月10日，常州市公安局新北分局安家派出所將申請人帶回派出所進行調查并做了筆錄，申請人將實際情況全部如實向公安機關做了交代，申請人系離異單身，其于2022年11月10日通過陌陌交友平臺認識了張某，雙方相聊甚歡，彼此加了微信，申請人也從聊天中得知張某系常州河海大學的學生，申請人就想與對方長期交往并提出可以每月給張某3000元左右的生活補貼費用，當天雙方就見了面，并一起聊天逛街喝咖啡，情到深處時一起開了房。但當申請人看到派出所記載的筆錄內(nèi)容上卻有很多與自己陳述不符，如“我知道她是賣淫女”、“我知道她跟別的賣淫女一樣都能約出來”、“生活費也變成了嫖資”等諸如此類。很明顯，派出所經(jīng)辦民警對上述內(nèi)容憑主觀想象按慣例模式的筆錄，是想通過申請人自己的筆錄證明其主觀上有嫖娼的故意。申請人看完記載的筆錄后，當即提出了異議，但派出所經(jīng)辦民警僅對部分事實進行了修改，而對這些欲證明申請人存在嫖娼行為的主觀故意的事實仍未改動，申請人性格靦腆，也不敢在派出所跟民警據(jù)理力爭，再加上民警對其曉之以理、動之以情，并且明確告知申請人只會對其罰款500元，不會拘留，申請人才簽了字。至于賣淫女張某筆錄，其怎么向派出所民警陳述，申請人并不清楚，但現(xiàn)在想來很有可能是職業(yè)慣犯，其向派出所所做的筆錄想來也多有不實之處，想到此處，申請人有一種上當受騙的感覺，望上級部門能詳細查實。2、關于支付給張某的生活費3000元作為“嫖資”，定性不準確。從申請人和張某的聊天內(nèi)容可知，申請人向張某轉賬3200元，其中3000元是其支付給張某的生活費，200元是開房的費用，并非雙方約定的發(fā)生一次性關系的嫖資。申請人明確告訴張某會每月支付3000元生活費用，雙方作為朋友交往，不是一次性的。再者，申請人使用支付寶轉賬嫖娼一次3000元，這與常理也并不相符。3、“星巴克喝咖啡、買花、買避孕套、逛街”，以上細節(jié)也能從側面反映雙方是想處男女朋友關系的，并非以賣淫嫖娼為目的。2022年11月20日下午四點左右，申請人開車到達常州，在張某居住的小區(qū)門口接了她，兩人相約到萬達廣場逛街，先在星巴克喝咖啡聊了四十多分鐘，又在萬達附近逛了一圈，兩人覺得比較投緣，就一起開了房。到了房間后，兩人發(fā)現(xiàn)房間里沒有避孕套，張某讓申請人到樓下去買，試想，雙方如以嫖娼賣淫為目的，怎會連避孕套到不準備呢？兩人從房間出來后，又一起逛了商場，張某還帶著申請人到附近便民核酸檢測點做了一次免費核酸檢測，申請人在路過花店時，還買了鮮花送給了張某。從以上兩人交往的過程及細節(jié)可發(fā)現(xiàn)，兩人是為了處男女朋友關系，至少在申請人心里，是奔著處男女朋友關系的目的而去的。二、退一步講，被申請人即使認定雙方存在賣淫嫖娼行為，但處以十日拘留和2000元罰款的處罰決定明顯畸重，系適用法律不當。根據(jù)《治安管理處罰法》第六十六條“賣淫、嫖娼的，處十日以上十五日以下拘留，可以并處五千元以下罰款；情節(jié)較輕的，處五日以下拘留或者五百元以下罰款。”其中“情節(jié)較輕的”情形，法律法規(guī)都未有明確規(guī)定，是由各地辦案部門酌情把握，但根據(jù)多地實際情況參考，“情節(jié)較輕”情形有以下方面：1、已談妥價格或者給付金錢等財物，尚未發(fā)生性關系的；2、初次賣淫、嫖娼行為，認錯態(tài)度好；3、其他情節(jié)較輕情形。本案中，申請人與張某開房后，雙方并未發(fā)生性關系，也未發(fā)生手淫、口交等淫穢行為，也許被申請人認為這并不是申請人不想，而是其下體不能勃起，但申請人是一名身體正常的男性，可能由于一時緊張沒有勃起，但并不代表其一直不能勃起，申請人也從未要求張某使用手或口等助勃方式，當然張某也沒有這么做，申請人想著來日方長，也就沒有繼續(xù)。故，無論是申請人身體不能還是其主動終止，雙方之間確實沒有發(fā)生性關系，也沒有手淫、口交等其他方式。另外，即使被申請人認定雙方存在賣淫嫖娼行為，申請人無任何前科劣跡，是初犯、偶犯，也能夠如實陳述，即使在派出所民警記載有很多不實的情況下，也未做過多辯解，能積極做到配合調查，情節(jié)比較輕微。綜上，申請人之行為完全符合“情節(jié)較輕的”范疇，應當按照“處五日以下拘留或者五百元以下罰款”的規(guī)定對其進行處罰。三、被申請人在辦案過程中程序上也存在違法行為。1、2022年12月11日下午五點半，派出所民警告知申請人對其作出處罰500元的處分，但在12月14日又告知其處罰變成了拘留十日并罰款2000元，為何可以如此朝令夕改。2、2022年12月11日、14日兩次告知申請人處罰結果，但兩次都沒有將處罰決定書送達給申請人。根據(jù)《治安管理處罰法》第九十七條：“公安機關應當向被處罰人宣告治安管理處罰決定書，并當場交付被處罰人；無法當場向被處罰人宣告的，應當在二日內(nèi)送達被處罰人。決定給予行政拘留處罰的，應當及時通知被處罰人的家屬。”綜上，申請人認為被申請人在本案的調查處理中認定事實不清、適用法律不當、對申請人的行政處罰過重，缺乏適當性與必要性，請求上級機關撤銷被申請人對申請人作出的治安管理處罰決定。
申請人提交的主要證據(jù)材料有：新公（安）行罰決字〔2022〕4565號行政處罰決定書。
被申請人稱：一、事實與理由。2022年12月10日凌晨，安家派出所民警根據(jù)線索得知常州市新北區(qū)朋客居酒店有人從事賣淫嫖娼活動。民警遂趕赴現(xiàn)場，當場在該酒店3樓走廊抓獲涉嫌賣淫的張某。經(jīng)現(xiàn)場詢問，張某交代了其賣淫的行為，并稱是譚某介紹其賣淫的。民警對該譚某進行研判分析，遂組織警力在常州市新北區(qū)星海銀園小區(qū)18幢乙單元樓道內(nèi)抓獲涉嫌介紹賣淫的譚某。民警對違法嫌疑人張某使用的微信進行分析，發(fā)現(xiàn)微信昵稱“浪琴游艇”、“斌哥哥”、“山高水長流”、“應天晴”等人有嫖娼的嫌疑。其中微信昵稱為“應天晴”的使用人是申請人，被申請人依法受案后于2022年12月10日下午，安家派出所民警將涉嫌嫖娼的申請人傳喚至安家派出所內(nèi)進行調查?，F(xiàn)查明：2022年11月20日17時許，申請人經(jīng)過微信與張某聯(lián)系后，驅車在常州市新北區(qū)河海大學附近與張某會面，后張某主動提出3000元與申請人發(fā)生一次性關系，申請人同意后由張某聯(lián)系譚某開房，后兩人一起到常州市新北區(qū)萬達B座公寓樓820房間內(nèi)，申請人用支付寶先行支付3200元（其中200元為房費），后兩人以3000元的價格與張某發(fā)生一次性關系。以上事實有違法行為人的陳述和申辯、辨認筆錄、書證等證據(jù)證實。二、職權管轄依據(jù)。根據(jù)《中華人民共和國治安管理處罰法》第二條、第七條以及《公安機關辦理行政案件程序規(guī)定》第十條之規(guī)定，被申請人對本案具有法定的職權管轄依據(jù)。因本案違法行為發(fā)生地點均在常州市新北區(qū)，故被申請人對本案具有法定的職權管轄依據(jù)。三、法律適用及處罰幅度?！吨腥A人民共和國治安管理處罰法》第六十六條規(guī)定“ 賣淫、嫖娼的，處十日以上十五日以下拘留，可以并處五千元以下罰款；情節(jié)較輕的，處五日以下拘留或者五百元以下罰款?！辟u淫嫖娼行為侵犯的客體是社會管理秩序和良好的社會風尚，治安管理處罰法針對賣淫嫖娼，處罰的是以約定或給付金錢、物質或者其他非物質利益等報酬為手段，進行不正當性行為的行為，故賣淫嫖娼并不以性行為的實際進行或完成為必要條件，即行為主體之間主觀上已經(jīng)就賣淫、嫖娼達成一致，并談好價錢或者已經(jīng)給付金錢財物便具備了治安管理處罰的必要性，至于用何手段或方式實施，是量罰層面的范疇。本案中，申請人與張某就性交易主觀上達成一致，并以此為基礎給付了金錢財物，已經(jīng)造成了對社會公序良俗及管理秩序的侵犯，應當受到治安管理處罰。量罰層面，申請人與張某意圖以性交的方式實施賣淫嫖娼行為，并實現(xiàn)了生殖器官之間的接觸，因男方勃起障礙而未能插入，不應當認定為“尚未實施性行為”的法律認定情形。理由如下：首先，賣淫嫖娼侵犯的是社會管理秩序，強奸犯罪侵犯的是婦女人身權利，故強奸犯罪中的“插入說”不能適用于賣淫嫖娼中是否實施性行為的標準；其次，“尚未發(fā)生性行為”不等于“尚未發(fā)生生殖器插入的行為”，廣義而言，只要以滿足性欲為目的的行為，都可以被定義成性行為。因此，行為人以生殖器性交為目的，并實現(xiàn)了生殖器官的接觸，因為男方勃起障礙而未能插入成功，不能使用“情節(jié)較輕”的法定情形，被申請人對申請人作出行政拘留十日并處罰款貳仟元的行政處罰決定合法有據(jù)，量罰合理適當。四、行政復議請求。根據(jù)上述事實和理由，我分局作出的新公（安）行罰決字〔2022〕4565號行政處罰決定書事實清楚，證據(jù)確鑿，適用依據(jù)正確，程序合法，處理適當，請求常州市人民政府依據(jù)《行政復議法》第二十八條第一款第（一）項之規(guī)定，依法予以維持。
被申請人提交的主要證據(jù)材料有：1、常州市公安局新北分局公（安）受案字〔2022〕12294號《受案登記表》；2、新公（安）行罰決字〔2022〕4565號行政處罰決定書和呈請行政處罰報告書；3、新公（安）拘通字〔2022〕36號被行政拘留人家屬通知書和送達憑證；4、新公（安）行罰決字〔2022〕4551號行政處罰決定書和呈請行政處罰報告書；5、新公（安）拘通字〔2022〕37號被行政拘留人家屬通知書和送達憑證；6、行政處罰告知筆錄二份；7、新公（安）繳字〔2022〕232號追繳物品清單和呈請追繳報告書；8、發(fā)破案經(jīng)過；9、新公（安）行傳字〔2022〕84號傳喚證、呈請傳喚報告書和呈請延長傳喚報告書；10、執(zhí)行傳喚、行政拘留通知家屬、飲食和休息時間權利保障登記表；11、對申請人的詢問筆錄和《行政案件權利義務告知書》；12、人員辨認筆錄；13、申請人的地點辨認筆錄和申請人地點辨認照片；14、電子數(shù)據(jù)現(xiàn)場提取筆錄和電子數(shù)據(jù)提取固定清單；15、申請人指認其本人使用的微信賬號截圖和手機支付寶賬號及轉賬記錄截圖；16、對張某的二份詢問筆錄和《行政案件權利義務告知書》；17、新公（安）行傳字〔2022〕89號《傳喚證》和呈請延長傳喚報告書；18、張某的辨認筆錄、男性被辨認人照片列表和男性被辨認人身份情況說明；19、張某的地點辨認筆錄和手機拍攝照片；20、性病檢測流程表二份；21、安家衛(wèi)生院檢驗科報告單；22、違法犯罪經(jīng)歷查詢情況說明二份；23、新公（安）行罰決字〔2022〕4553號行政處罰決定書；24、新公（安）行罰決字〔2022〕4554號行政處罰決定書；25、新公（安）行罰決字〔2022〕4555號行政處罰決定書；26、新公（安）行罰決字〔2022〕4556號行政處罰決定書；27、身份信息表三份。
經(jīng)審理查明：2022年12月10日凌晨，被申請人下屬安家派出所接線索稱常州市新北區(qū)朋客居酒店有人從事賣淫嫖娼活動。民警遂至上述地點查處，至該酒店三樓走廊發(fā)現(xiàn)一女子張某有賣淫嫌疑。經(jīng)民警現(xiàn)場詢問，張某交代了賣淫的行為。經(jīng)對張某使用的微信進行分析研判，民警發(fā)現(xiàn)申請人有嫖娼的嫌疑。因涉嫌嫖娼，2022年12月10日，安家派出所作出新公（安）行傳字〔2022〕84號《傳喚證》，依法傳喚申請人。民警對申請人進行了詢問并制作了詢問筆錄，申請人陳述其通過支付寶向張某轉賬3200元（其中200元為房費），后兩人以3000元的價格發(fā)生一次性關系的事實。2022年12月10日，民警制作電子數(shù)據(jù)現(xiàn)場提取筆錄，對申請人手機上使用的微信、支付寶內(nèi)與本案有關的信息通過拍照方式進行固定、提取。因可能適用行政拘留處罰，被申請人呈請對申請人的傳喚延長至二十四小時。2022年12月11日，民警組織申請人對張某和違法地點進行辨認并制作辨認筆錄。2022年12月11日，被申請人制作行政處罰告知筆錄，告知申請人擬作出行政處罰內(nèi)容及事實、理由、依據(jù)，并告知其陳述和申辯的權利和要求聽證的權利，申請人表示不提出陳述和申辯，不要求聽證，并簽字捺印予以確認。2022年12月13日，民警組織張某對申請人和違法地點進行辨認并制作辨認筆錄。2022年12月13日，被申請人作出新公（安）行罰決字〔2022〕4565號行政處罰決定書，依據(jù)《中華人民共和國治安管理處罰法》第六十六條第一款之規(guī)定，決定對申請人行政拘留十日并處罰款2000元，并于次日送達申請人，申請人在決定書上簽字確認收悉。
上述事實有下列證據(jù)證明：1、常州市公安局新北分局公（安）受案字〔2022〕12294號《受案登記表》；2、新公（安）行罰決字〔2022〕4565號行政處罰決定書和呈請行政處罰報告書；3、新公（安）拘通字〔2022〕36號被行政拘留人家屬通知書和送達憑證；4、新公（安）行罰決字〔2022〕4551號行政處罰決定書和呈請行政處罰報告書；5、新公（安）拘通字〔2022〕37號被行政拘留人家屬通知書和送達憑證；6、行政處罰告知筆錄二份；7、新公（安）繳字〔2022〕232號追繳物品清單和呈請追繳報告書；8、發(fā)破案經(jīng)過；9、新公（安）行傳字〔2022〕84號傳喚證、呈請傳喚報告書和呈請延長傳喚報告書；10、執(zhí)行傳喚、行政拘留通知家屬、飲食和休息時間權利保障登記表；11、對申請人的詢問筆錄和《行政案件權利義務告知書》；12、人員辨認筆錄；13、申請人的地點辨認筆錄和申請人地點辨認照片；14、電子數(shù)據(jù)現(xiàn)場提取筆錄和電子數(shù)據(jù)提取固定清單；15、申請人指認其本人使用的微信賬號截圖和手機支付寶賬號及轉賬記錄截圖；16、對張某的二份詢問筆錄和《行政案件權利義務告知書》；17、新公（安）行傳字〔2022〕89號《傳喚證》和呈請延長傳喚報告書；18、張某的辨認筆錄、男性被辨認人照片列表和男性被辨認人身份情況說明；19、張某的地點辨認筆錄和手機拍攝照片；20、性病檢測流程表二份；21、安家衛(wèi)生院檢驗科報告單；22、違法犯罪經(jīng)歷查詢情況說明二份；23、新公（安）行罰決字〔2022〕4553號行政處罰決定書；24、新公（安）行罰決字〔2022〕4554號行政處罰決定書；25、新公（安）行罰決字〔2022〕4555號行政處罰決定書；26、新公（安）行罰決字〔2022〕4556號行政處罰決定書；27、身份信息表三份。
本機關認為：
一、被申請人具有作出案涉行政處罰決定的法定職權?！吨腥A人民共和國治安管理處罰法》第二款規(guī)定：“擾亂公共秩序，妨害公共安全，侵犯人身權利、財產(chǎn)權利，妨害社會管理，具有社會危害性，依照《中華人民共和國刑法》的規(guī)定構成犯罪的，依法追究刑事責任；尚不夠刑事處罰的，由公安機關依照本法給予治安管理處罰。”第七條規(guī)定：“國務院公安部門負責全國的治安管理工作?？h級以上地方各級人民政府公安機關負責本行政區(qū)域內(nèi)的治安管理工作。治安案件的管轄由國務院公安部門規(guī)定?！薄豆矙C關辦理行政案件程序規(guī)定》第十條第一款規(guī)定：“行政案件由違法行為地的公安機關管轄。由違法行為人居住地公安機關管轄更為適宜的，可以由違法行為人居住地公安機關管轄，但是涉及賣淫、嫖娼、賭博、毒品的案件除外。”依照上述規(guī)定，對于申請人在被申請人管轄區(qū)域內(nèi)實施違反治安管理的行為，被申請人具有調查處理并作出案涉行政處罰決定的法定職權。
二、被申請人作出的案涉行政處罰決定事實清楚，證據(jù)確鑿，適用依據(jù)正確，內(nèi)容適當?！吨腥A人民共和國治安管理處罰法》第六十六條第一款規(guī)定：“ 賣淫、嫖娼的，處十日以上十五日以下拘留，可以并處五千元以下罰款；情節(jié)較輕的，處五日以下拘留或者五百元以下罰款。”本案中，根據(jù)申請人和張某的詢問筆錄、辨認筆錄、申請人的支付寶轉賬記錄等證據(jù)，申請人通過支付寶向張某轉賬3200元（其中200元為房費），后兩人以3000元的價格發(fā)生一次性關系的違法行為事實清楚，證據(jù)確鑿，依法應予處理。申請人稱3000元是申請人支付給張某的生活費用，并非嫖資，申請人與張某是為了處男女朋友，并非以賣淫嫖娼為目的，與在案證據(jù)不符且無事實依據(jù)，本機關不予采納。被申請人根據(jù)上述規(guī)定，對申請人作出行政拘留十日并處罰款兩千元的行政處罰決定，適用依據(jù)正確，內(nèi)容適當。申請人稱案涉行政處罰決定明顯畸重，被申請人適用法律不當，本機關認為，《公安機關對部分違反治安管理行為實施處罰的裁量指導意見》中規(guī)定，賣淫嫖娼有下列情形之一的，屬于“情節(jié)較輕”：（一）已經(jīng)談妥價格或者給付金錢等財物，尚未實施性行為的；（二）以手淫等方式賣淫、嫖娼的；（三）其他情節(jié)較輕的情形。申請人與張某已就發(fā)生性關系談妥價格并給付金錢，并實現(xiàn)了生殖器官之間的接觸，因申請人勃起障礙而未能插入，不符合情節(jié)較輕的法定情形，被申請人量罰適當，故對申請人的該主張，本機關不予支持。
三、被申請人作出的案涉行政處罰決定程序合法。被申請人依法受案登記、傳喚當事人、調查取證，對申請人進行行政處罰事先告知并告知其陳述申辯和聽證的權利，作出行政處罰決定，并依法送達申請人，程序符合《中華人民共和國行政處罰法》第四十四條，《中華人民共和國治安管理處罰法》第八十二條、第八十三條、第九十四條、第九十七條、第九十九條等規(guī)定。申請人稱詢問筆錄不是自己真實意思表示，辦案民警誘導申請人簽字，本機關認為，在案證據(jù)顯示，申請人在詢問筆錄簽名并注明“以上筆錄我看過，和我說的相符”，在辨認筆錄上簽名確認，在行政處罰告知筆錄上簽名并注明“以上看過，不提出陳述和申辯”，在聽證告知上簽名并注明“不要求聽證”。申請人作為完全民事行為能力人，對自己在相關證據(jù)材料中注明不提出陳述和申辯、不要求聽證及進行簽字捺印確認等行為所將產(chǎn)生的法律效力和法律后果應當有充分、明確的認知，并應當為相關行為負責。申請人稱被申請人告知和送達程序存在違法行為，本機關認為，2022年12月11日，被申請人制作行政處罰告知筆錄，告知申請人擬對其行政拘留十日并處罰款兩千元，申請人在告知筆錄上簽字確認，2022年12月13日，被申請人作出案涉行政處罰決定，2022年12月14日送達申請人，申請人在處罰決定書上簽字確認收悉，程序符合規(guī)定。
綜上，被申請人作出的新公（安）行罰決字〔2022〕4565號行政處罰決定書認定事實清楚，證據(jù)確鑿，適用依據(jù)正確，程序合法，內(nèi)容適當。據(jù)此，根據(jù)《中華人民共和國行政復議法》第二十八條第一款第（一）項之規(guī)定，本機關決定：
維持被申請人常州市公安局新北分局作出的新公（安）行罰決字〔2022〕4565號行政處罰決定書。
申請人如不服本復議決定，可以自收到行政復議決定書之日起15日內(nèi)依照《中華人民共和國行政訴訟法》的規(guī)定向常州市武進區(qū)人民法院起訴。
常州市人民政府
2023年2月20日
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